Por que é preciso um plano de Compliance?
Um tema que tem dominado as capas dos periódicos e as manchetes dos noticiários, tanto no Brasil, como no exterior, é a corrupção que assola o nosso país. Desde denúncias de desvios de bilhões de reais envolvendo o alto escalão da estatal Petrobrás e partidos da base aliada do governo, até pequenos agrados ou cortejos a fim de obter a prática de um ato pelo agente público, a corrupção está entranha nas vísceras da sociedade brasileira.
Assim, a recém publicada Lei n. 12.846/2013, tornou-se um tema presente em todo e qualquer debate ligado à atuação do Estado no combate à corrupção e tem causado nos empresários um sentimento misto de ansiedade e inquietação. Dessa forma, surgiu a iniciativa de buscar alguns esclarecimentos com um profissional ligado à área.
1. O que é a lei anticorrupção?
A Lei no 12.846/2013, denominada “Lei Anticorrupção” ou “Lei da Empresa Limpa”, dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos lesivos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. Ou seja, são sanções a serem aplicadas em processo administrativo ou judicial a empresas que pratiquem atos de corrupção pública.
2. O que muda com a lei anticorrupção?
Antes da vigência da Lei Anticorrupção, apenas a pessoa física que praticasse atos de corrupção no âmbito da administração pública poderia ser penalizada, não só criminal, mas também civilmente, como exemplo a ação de improbidade administrativa para ressarcimento ao erário.
Hoje, na vigência da lei, as empresas passam a ser responsabilizadas por atos de corrupção praticados por seus funcionários, prepostos, representantes e até mesmo terceiros, como prestadores, fornecedores, representantes, etc., que pratiquem atos de corrupção trazendo qualquer vantagem à pessoa jurídica.
3. Qual a forma de responsabilização da empresa na lei anticorrupção?
Diverso da forma de responsabilização da pessoa física, que é subjetiva, a responsabilidade da empresa com a Lei Anticorrupção é objetiva, ou seja, basta que se comprove a prática de qualquer um dos atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, na forma prevista na lei, para que seja apurada e aplicada a sanção cabível, independente de provas de dolo ou culpa da empresa.
E mais, nas hipóteses de fusão e incorporação, a responsabilidade é repassada à empresa sucessora.
4. Quais são os atos lesivos à administração pública previstos na lei anticorrupção?
A Lei Anticorrupção prevê como atos lesivos prometer, oferecer ou dar, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada. Financiar, custear, patrocinar ou subvencionar a prática de atos ilícitos. Ainda, comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a ação fraudulenta.
Já no tocante a licitações e contratos considera-se como atos lesivos: frustrar, fraudar, impedir ou perturbar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público e sua natureza competitiva, ou fraudar contrato dela decorrente; manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a Administração Pública; criar pessoa jurídica de modo fraudulento ou irregular para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo.
E por fim, dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.
5. Quais são as sanções impostas à empresas enquadradas na lei anticorrupção?
De início é importante esclarecer que a aplicação de sanções dependem de um procedimento administrativo ou judicial, para apuração acerca da ocorrência do(s) ato(s) lesivo(s) e o favorecimento da empresa com a sua prática.
Por isso, variam de acordo com a gravidade da conduta da empresa investigada, mas de uma forma geral se definem em: a) multa de 0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo (caso não seja possível utilizar este critério, a multa será de R$ 6 mil a R$ 60 milhões); b) publicação extraordinária da decisão condenatória em meios de comunicação de grande circulação e em um cadastro de empresas condenadas, de acesso público; c) reparação integral do dano às custas da empresa; d) desconsideração da personalidade jurídica (aplicabilidade das sanções, principalmente pecuniárias, aos administradores e sócios com poderes de administração); e) suspensão ou interdição parcial das atividades; f) dissolução compulsória da pessoa jurídica.
6. Como podem ser minimizadas ou, em algumas hipóteses, extintas as medidas sancionatórias à empresa?
A lei prediz a possibilidade de celebração de um acordo entre o ente da administração pública responsável por aplicá-la e a empresa investigada, o chamado acordo de leniência.
Para tanto, é requerido da pessoa jurídica envolvida que colabore efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração deva resultar a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber, e a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração.
Ainda, o acordo poderá ser celebrado somente quando, além dos requisitos já mencionados, a empresa seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito; cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo; admita sua participação no ilícito; e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.
7. Quais são as medidas a serem adotadas pela pessoa jurídica para reduzir os riscos de enquadramento na lei anticorrupção?
A Lei Anticorrupção ainda está pendente de regulamentação no âmbito federal. Mas alguns estados e municípios já o fizeram. Baseados em leis similares estrangeiras já disciplinadas por suas agências reguladoras e que já tem efetividade, bem como nas regulamentações nacionais já editadas, observa-se que, para mitigar os riscos de corrupção, as empresas brasileiras deverão: a) criar um efetivo programa de Compliance com equipe técnica capacitada;? b) aplicar sucessivos treinamentos aos seus funcionários e terceiros;? c) realizar um sistema rigoroso de análise anticorrupção (Due Diligence) em operações societárias e gestão de terceiros e contatos; d) criar sistema de monitoramento e de denúncia; e) instituir meios para investigação da prática interna de corrupção.
8. Qual a importância de um plano de compliance dentro de uma empresa?
Compliance é um termo em inglês que retrata o ato de cumprir, de estar em conformidade e executar regulamentos internos e externos, impostos às atividades da instituição, buscando mitigar o risco atrelado à reputação e ao regulatório/legal (MANZI, Vanessa Alessi, 2008, p. 15).
Em outras palavras, refere-se a um programa com a finalidade de evitar ao máximo a exposição de empresas gerados por fatos associados a corrupção, assédio moral, condutas antiéticas, fraudes, impactos ambientais e outras várias falhas decompliance que possam resultar em litígios, multas financeiras, restrições regulatórias e danos à reputação da pessoa jurídica.
Ainda, é muito importante acrescentar que, como o Brasil vive uma recessão, o Compliance serve como uma certificação positiva da empresa.
Para se ter uma ideia, o BNDS já editou medidas que exigem a prova de cláusulas anticorrupção em contratos como requisito indispensável para a concessão de subsídios e empréstimos. Ainda, já existem editais de processo licitatório que desclassificam ou reduzem a competitividade de empresa que não adotam um plano de Compliance.
Impõe ressaltar que no mundo dos negócios não se aceita mais o apetite de risco, em que investidores, parceiros, clientes, sócios e acionistas têm receio de surpresas. Por tal motivo, um escândalos na mídia, ainda que mais infundado que seja, atrapalham os negócios.
Em razões destes e de vários outros fundamentos, é evidente a importância de um plano de Compliance efetivo dentro de uma empresa.
No entanto, conforme pesquisa recentemente divulgada pelo jornal Folha de São Paulo, 70% (setenta por cento) das empresas nacionais ainda não tomaram nenhuma medida para cumprir a nova Lei Anticorrupção tornando vulnerável e arriscado o desenvolvimento de suas atividades. E a principal dessas medidas é a implementação de um plano de Compliance.
O Compliance já é uma realidade/necessidade no mundo todo, inclusive no Brasil. Por isso, as empresas nacionais precisam se apressar em instituir, ou ao menos planejar a implementação, de um plano efetivo e consistente, com profissionais habilitados e de confiança.
SE VOCÊ ACHA QUE COMPLIANCE É CARO PARA A SUA EMPRESA, TENTE O NÃO COMPLIANCE!
Matheus Lourenço Rodrigues da Cunha é advogado, sócio do escritório Cunha, Dias e Ribeiro Advogados com formação em Compliance pela Legal, Ethics and Compliante (LEC) e é vice-presidente da Comissão de Honorários Advocatícios e membro da Comissão de Direito Civil e Processo Civil da OABMT.
